全面推進依法治國的精義

中國人民公安大學公安管理學院教授 曹 英

法治是人類政治文明最重要的成就之一，是源于對權力與權利兩個邊界的確定而提出的理念、制度設置與行為方式等規(guī)則和觀念的集合，其核心內涵是以有限政府的方式實現(xiàn)保障人民權益的終極目的。

一、良法之治才是法治

法治是以設定政府權力邊界的方式實現(xiàn)的政治行為模式，有別于單單法律運行的“法制”。建構法治概念的第一步，必須明晰“法制”與法治的區(qū)別。

法律是人類早期文明成果之一，重在界定人們利益的分界，即所謂的“定紛止爭”。但如何保障不同人群的利益大小、代價多寡以及何時得到利益，則是區(qū)分“良法”、“惡法”的重要條件。良法是保障民眾基本權益的規(guī)定，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福為依歸，因為權力是“必要的惡”，是對民眾最大威脅的存在，為了保障民眾基本權益，必須首先設定政府權力的邊界，使之在民眾的有效監(jiān)督下、在制度的籠子里為民造福，這就是“法治”；“惡法”則是統(tǒng)治者個人意志，是對民眾權益的刻意剝奪，實現(xiàn)統(tǒng)治者個體或小團體利益的最大化，故以殘酷的刑罰來治民、弱民，常表現(xiàn)為單一的“法制”。

概而言之，法治是通過有限政府的方式保障民權與民生。單一的“法制”是以剝奪民權、限制民生的方式，以無限制擴大政府權力來實現(xiàn)權力統(tǒng)治的利益最大化，通常體現(xiàn)為殘酷懲罰性的法律的惡意行使，酷刑主義的“刑治”是常態(tài)表現(xiàn)。

因此，不是有法律即有法治，須是良法之治才是法治。因為權力設置的根本目的在護民、利民、惠民，而非只是強勢統(tǒng)治者的利益滿足。

按權力產生的一般假設，權力是源于人民的同意，源于人類先民理性選擇的結果。因為先民對于利益糾紛的處置、社會資源的分配，第一種是采取同態(tài)復仇的方式，但雙方均無法得到利益，這種零和博弈不符合人類的理性；第二種方式是一方以贖金交換來求得糾紛的弭平，但是若沒有第三方機構存在，利益交換必然走向暴力爭奪，重回第一種狀態(tài)。因此第三種替代方式產生了，即每個人讓渡一部分權利，組成第三方機構，裁決糾紛、分配資源，這就是公共權力與國家。在這個假設演繹中，政治權力是民眾權利的讓

渡，必須具備公共性方為道德、方符合其來源的本意，公共性是權力的第一屬性。作為政治權力的一種，法律必須保障最大多數(shù)民眾的最大利益，也就成為當然之義。

這種權利本位學說，即是人民主權思想的學理根源，也是習總書記說的“中國夢歸根到底還是中國人民的夢”的深意所在。

二、合憲性審查是憲法作為“活法”的關鍵

法治的首要價值在于充分體現(xiàn)人民意志、保障人民民主權利、維護人民根本利益。在法律體系中作為“法上之法”的憲法，其首要價值也在于此。所以，依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政。

憲法之所以在近代出現(xiàn)，源于不同權力力量的博弈與抗衡，其本義在于約束一度無法無天、無所不在的政治權力，使被統(tǒng)治的一方權利得到保護，因此，憲法的制定及修正實際就是被統(tǒng)治階級（階層）權利抗爭的過程。這在現(xiàn)代憲法的結構安排中亦有鮮明的反映，所有國家憲法的開篇均是“公民權利”的規(guī)定，然后才是各種國家權力機關的設置、權限的規(guī)定，體現(xiàn)了權利本位的思想與理念。

憲法是“公法”，是確立國家權力設置的根本原則，是每個公民享有權利、履行義務的根本保證，并以顯著條款專門規(guī)定國家權力機關的基本權限和職責。按照“法無規(guī)定即禁止”的原則，政治權力僅在于明文規(guī)定的權限，權限之外如需作為必須有明確的法律授權，因此憲法對于政治權力的規(guī)定明確且具體；而按“法無禁止即自由”的原則，公民權利只要不是法律禁止的即可作為，因此憲法設定的公民權利更加宏觀和抽象。

憲法是根本大法，是所有法律的“母法”，所有法律均須依據憲法原則、精神和規(guī)定而制定，憲法具有法律之法的至上地位，這既包括對行政權力、司法權力的規(guī)設，亦包括對立法權力的約束。它是所有法律的指導與限制，迫使任何權力只能在權限范圍內行使，所以憲法須是“活法”，必須有明確的激活機制方能使其發(fā)揮監(jiān)督所有法律、權力的功效。

憲法是“活法”，一是指憲法可以被解釋。當公眾對憲法產生疑義時，憲法應有權威的表達以解惑或排解糾紛；二是指憲法能審查，這種審查既指審查行政機構、司法機構的權力使用是否合乎憲法精神、原則，也包括審查立法機構立法程序是否合乎憲法。任何權力的擴張、濫用均是個體獲利性沖動的結果，都是自利欲望膨脹的產物，都具有“公權私用”的腐敗必然性，因此，合憲性審查是憲法能否成為“活法”的關鍵因素，也是法治健康發(fā)展、不至淪為“法制”（人治）的重要保障。

三、行權力之善必然要依靠法治

作為現(xiàn)代政治的基本理念，“政府（泛指一切權力機關，不單指行政權力）被視為‘必要的惡’”。因為掌握權力的人具有天然的自利性沖動，若不受制約，則權力異化難以避免，故有“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”的至理名言。對于權力之惡的預防與制止的過程，既是人類改善社會形態(tài)、改造人心的過程，也是政治文明創(chuàng)設與發(fā)展的過程。

在對權力之惡的制止過程中，人類有三種基本假設，一是道德制約權力。以仁人圣者的德性光輝，帶動每個人的人性之善，從而創(chuàng)造一個“善的世界”，也即好人政治的“人治”。這種人性閃耀德性光芒的政治設計，是一種最為便捷、最有效力的治理模式，但其致命缺陷——如何保障一個先天的仁人圣者，如何確證人性之善，使得“人治”只能是一個偽命題。這種先天假設在歷史上不斷被證偽，“人治”模式也被認為是不確定的、虛幻的理想，強行實踐，只會形成“偽人”之治，成為最惡劣的專制統(tǒng)治的假面。二是權力制約權力。其假定人性均是自利的，政府也是自利的人的組織，為保證自利化權力不至于絕對的腐化，就要使各種組織化的權力相互抗衡、博弈，彼此內斗與民眾有效的監(jiān)控結合起來，迫使自利化的權力不得不為大眾造福。這種以外在制度設置、制度制衡的方式迫使權力之惡行權力之善的方式，即為“法治”。三是權利制約權力。每個公民都有權利自覺，既知曉、又敢于主張與抗爭，形成社會化的自治，一旦政府有越界行為，即奮起維權，自覺形成權力的邊界。這種“權利模式”顯然更為有效，但其存在的前提是需要民眾完全依法、規(guī)范、理性地表達權利，這是一個理想型的、公民文化不斷培育與成長的未來。

以此觀之，“把權力關進制度的籠子”是現(xiàn)實中最為理性的一種制約權力的模式，換言之，“法治”是當代中國現(xiàn)代化進程中的一個必然選擇，也是人類政治文明進化的一個必然過程。

法治是權力制約， 其預設前提是權力是“ 必要的惡”，是強制惡的權力為善，因此權力必須有確定的邊界。對權力邊界的規(guī)范設定即是剛性的法律制度安排，因此，法治的核心內容之一就是法律至上。

法律至上，是指政府權力規(guī)章、運行規(guī)則與法律相抵觸或法律出現(xiàn)空白、政府權力選擇時必須首先遵從法律、必須得到明確的法律授權，通常表達為“法律優(yōu)位”、“法律保留”的子原則。所謂“法律優(yōu)位”是指法律與政府部門規(guī)章制度不一致時，法律處于絕對的決定地位，政府部門規(guī)則應主動修改或廢止；“法律保留”是指法律未明確規(guī)定的，政府部門不得任意裁量，必須得到明確的法律授權。因此，依法行政包括決策、執(zhí)行、監(jiān)督整個過程，其中決策環(huán)節(jié)處于中心地位。常言“法治”是“管官”、管政府的，首先是指對政府權力的約束，其次是對上層官員的約束。在我國當前仍處于“總體主義社會”狀態(tài)下，確立法治首先是管官，所以法無規(guī)定不作為的理念就顯得尤為迫切和必要。

四、民主參與是良法之治的前提

如何保障惡的權力、自利性的政府成為民眾權利的保護神，是法治的必要步驟，這就需要擴大公眾參與、提升政府治理素養(yǎng)與能力，也就是現(xiàn)在所說的民主與善治。

政府的主要功能在于以政策輸出實現(xiàn)社會資源的分配公平、利益糾紛處置公正，而迫使自利性政府實現(xiàn)公平正義則需要有效的壓力，這種壓力即為民眾的有效參與。這種有效，既指民眾權利表達的渠道暢通，利益訴求能順利到達決策層，使政策利民惠民，形成“權為民所用”；亦指民眾有序地參與，訴求表達不得突破法律界限、社會規(guī)則的軌道，避免出現(xiàn)因爆炸性參與而致使體制難以負載。法治是權為民所用，其前提是權為民所賦，換句話說，民主參與是良法之治的前提。

法治還需政府的善治，即政府既是一個職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、守法誠信的法治政府，又是廉潔高效、公開透明的責任政府、服務政府、有公信力的政府。

善治是指政府權力既具有效性，更具合法性。有效性是指政府政策快速、準確地貫徹執(zhí)行，實現(xiàn)政策價值；合法性是指民眾對政策的認可、忠誠與信仰，并延伸到對政府直至國家與民族等共同體的認同。合法性是民眾善意、積極情感累積的結果，突出體現(xiàn)在對政治權力的信任，促成政府能集中現(xiàn)有資源、實現(xiàn)治理目標，從而節(jié)約建設成本，“集中力量辦大事”。因此，善治是一個系統(tǒng)工程，既需政府的能力，更需民眾的參與和法治依托。