五、中國憲法學(xué)研究的展望:走向政黨憲法學(xué)
規(guī)范憲法學(xué)雖未曾直接處理政黨與憲法的關(guān)系問題,但其潛在意圖是以國家機(jī)構(gòu)的法治化整合政黨的超憲法行為,政治憲法學(xué)和憲法社會(huì)學(xué)則直接回應(yīng)了中國政黨的憲法地位問題,視執(zhí)政黨為超憲法機(jī)關(guān)是其共同之處。三者事實(shí)上深深嵌入中國特定的政黨語境之中。剝離規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和憲法社會(huì)學(xué)方法之爭的面紗,不難發(fā)現(xiàn),三者就政黨問題形成某種形式的隱秘交鋒,政黨國家作為事實(shí)前提被承認(rèn)。但此種共識(shí)僅限于事實(shí)論層面,方法和價(jià)值立場的爭議十分激烈。本文認(rèn)為,政黨問題是中國憲法學(xué)的核心議題,但政黨的憲法學(xué)理論不可背離立憲主義的價(jià)值準(zhǔn)則,且只有堅(jiān)守這一立場,各種理論方能互為鏡鑒、各自調(diào)適。政治憲法學(xué)和憲法社會(huì)學(xué)緊盯中國的政黨問題,抓住了中國憲法面臨的政治挑戰(zhàn),但寄望于政黨決斷,有可能第二次踏入“同一條河流”。規(guī)范憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)采取直面中國慘淡現(xiàn)實(shí)的理論行動(dòng),漠視中國政黨問題只會(huì)侵蝕其理論的實(shí)踐價(jià)值。傳統(tǒng)國家與公民二元對(duì)峙的理論結(jié)構(gòu)遮蔽了中國作為政黨國家的現(xiàn)實(shí),導(dǎo)致憲法學(xué)完全喪失關(guān)于政黨問題的理論自覺。未來的中國憲法學(xué)研究應(yīng)充分運(yùn)用規(guī)范分析的方法,拓展視界,聚焦政黨現(xiàn)象,圍繞政黨、國家和公民的三元結(jié)構(gòu),構(gòu)建“黨在憲法下”的政黨憲法學(xué) [62]。政治憲法學(xué)和憲法社會(huì)學(xué)曾提出圍繞政黨形成中國憲法理論的明確主張 [63],有將政黨轉(zhuǎn)換為憲法學(xué)核心研究對(duì)象的意圖。這是值得珍視的努力,亦是中國憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)全力邁進(jìn)的方向。
注釋:
[1]參見李琦:《在規(guī)范與價(jià)值之間——評(píng)<從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言>》,《法學(xué)家》2002年第2期。
[2]本文為行文方便,以規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和社會(huì)憲法學(xué)指稱這些理論主張,并非在流派的意義上使用這些用語。
[3]參見韓大元:《中國憲法學(xué)方法論的學(xué)術(shù)傾向與問題意識(shí)》,《中國法學(xué)》2008年第1期。
[4]李忠夏:《中國憲法學(xué)方法論反思》,《法學(xué)研究》2011年第2期。鄭毅:《政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的分野——兼評(píng)陳端洪教授新作<制憲權(quán)與根本法>》,《中國圖書評(píng)論》2010年第12期。林來梵:《中國憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》,《法學(xué)研究》2011年第6期。等等。
[5]林來梵:《憲法學(xué)的方法與謀略》,《公法研究》2007年卷。
[6]林來梵著:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》,法律出版社2001年版。
[7]同上書,第39頁。
[8]凱爾森拒絕追問根本規(guī)范的正當(dāng)性,實(shí)質(zhì)是放逐基本價(jià)值,實(shí)定法最終淪為極權(quán)的幫兇。德國基本法回歸人的尊嚴(yán)的基本價(jià)值,規(guī)范政黨組織和行為,堵塞了形式法治的后門。See Carl J. Schneider, Political Parties and the German Basic Law of 1949, the Western Political Quarterly, Vol.10, No.3 (Sept.,1957), pp. 527-540.
[9]前引 [6],林來梵書,緒論,第4頁。
[10]同上書,緒論,第8頁。
[11]同上書,第67-74頁。
[12]王人博教授在《憲政的中國之道》探討了“憲政”一語演在中國的演變,清晰地展現(xiàn)了“他者”的價(jià)值、規(guī)范與中國價(jià)值的區(qū)隔。參見王人博著:《憲政的中國之道》,山東人民出版社2003年版。
[13]前引 [4],李忠夏文。
[14]前引 [5],林來梵文。
[15]“凱爾森回避政治這個(gè)態(tài)度本身隱含兩種政治意義,一是用法治約束民主的政治價(jià)值觀,二是學(xué)術(shù)政治策略,以回避難題的方法營建法學(xué)的帝國。”陳端洪:《制憲權(quán)與根本法》,中國法制出版社2010年版,第4頁。
[16]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書第65頁至255而共190頁(全書430頁)是關(guān)于人權(quán)規(guī)范的解釋學(xué)說。
[17]參見陳端洪:《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》,《中外法學(xué)》2008年第4期。
[18]陳端洪、高全喜、林來梵:《政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)“對(duì)話”實(shí)錄》,《公法研究》2011年第2期。
[19]關(guān)于全國人大的憲法地位,一說為總括機(jī)關(guān),全國人大概括性地享有一切國家權(quán)力,一說為人民主權(quán)所在和主權(quán)行使機(jī)關(guān),另一說為全國人大是憲定最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),而非國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)。參見韓大元:《檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法文本分析》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。鄒平學(xué)著:《中國代表制度改革的實(shí)證研究》重慶出版社2005年版,第6-7頁。郭道輝:《論人大權(quán)力與人民權(quán)力——關(guān)于人大制度的法理思考》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[20]前引 [6],林來梵書,第341頁。
[21]其弱點(diǎn)是,不同的理論可能有不同的規(guī)范選擇。如政治憲法學(xué)選擇以現(xiàn)行憲法“序言”構(gòu)筑憲法根本規(guī)范,承認(rèn)政黨主權(quán)。前引 [17],陳端洪文。
[22]前引 [6],林來梵書,第6-7頁。
[23]韓大元、林來梵、鄭磊:《憲法解釋學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的對(duì)話》,《浙江學(xué)刊》2008年第2期。
[24]陳端洪公開宣稱,走向規(guī)范憲法,必須乞靈于“民主神”。前引前引 [15],陳端洪書,第166頁。這里比照性地造用“人權(quán)神”用語,以凸顯人權(quán)價(jià)值在規(guī)范憲法學(xué)中的核心地位。
[25]1982年憲法斷然拋棄了1975年和1978年的作法,將“中國共產(chǎn)黨”的名號(hào)限定于憲法的“序言”,至少表明了黨政分開的意圖。
[26]若按照《中華人民共和國公務(wù)員法》的規(guī)定,中國黨務(wù)工作者亦為公務(wù)員。因此,規(guī)范憲法學(xué)未單獨(dú)處理的政黨問題亦可能包含在“公權(quán)力”的范疇之中。
[27]政治憲法學(xué)認(rèn)為,當(dāng)下的憲法學(xué)只是在等待日常政治的到來,不能促成非常政治向日常政治轉(zhuǎn)化,缺乏基本的擔(dān)當(dāng)。前引 [18],陳端洪、高全喜、林來梵文。
[28]政治憲法學(xué)內(nèi)部陳氏一脈與高氏一脈的根本區(qū)別在于,前者直奔決斷主義,后者內(nèi)涵以憲法規(guī)制利維坦的規(guī)范主義立場。同上,陳端洪、高全喜、林來梵文。有鑒于此,本部分對(duì)高氏一脈不涉及。高全喜、田飛龍:《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。高全喜著:《從非常政治到日常政治——論現(xiàn)時(shí)代的政治及其他》,中國法制出版社2009年版。韓秀義:《中國憲法實(shí)施的三個(gè)面向——在政治憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》,《開放時(shí)代》2012年第4期 。
[29]前引 [18],陳端洪、高全喜、林來梵文。
[30]前引 [28],高全喜書,第3-54頁。
[31]政治憲法者指責(zé)規(guī)范憲法學(xué)只是在等待日常政治的到來,缺乏現(xiàn)實(shí)擔(dān)當(dāng)。前引 [18],陳端洪、高全喜、林來梵文。
[32]前引 [6],林來梵書,第284-285、290頁。
[33]面對(duì)建立規(guī)范憲法這個(gè)時(shí)代性問題,規(guī)范憲法學(xué)的答案——與第二編關(guān)于基本權(quán)利規(guī)范的解讀相比——在篇幅上竟只有區(qū)區(qū)六十個(gè)頁面,約占《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》的15%。規(guī)范憲法學(xué)將這個(gè)問題拱手相讓。
[34]前引 [15],陳端洪書,第2頁。
[35]同上書,第14頁。
[36]同上書,第177頁。
[37]同上書,第103以下。
[38]同上書,第166頁。
[39]同上書,第24頁。
[40]同上書,第21頁。
[41]同上書,第165頁。
[42]對(duì)卡爾.施密特的批評(píng)亦適用于政治憲法學(xué)。See Howse, Robert: From Legitimacy to Dictatorship--And Back Again: Leo Strauss's Critique of the Anti-Liberalism of Carl Schmitt,10 Can. J. L. & Jurisprudence 77 (1997) .新近對(duì)政治憲法學(xué)的反思性研究可參見鄭琪:《論制憲權(quán)、人民與憲法——與陳端洪教授一起思考并反對(duì)他》,載《開放時(shí)代》2012年第11期。
[43]這一追問似乎也同樣適用于規(guī)范憲法學(xué):規(guī)范憲法學(xué)描述了中國憲法的未來,“戈多”清晰可見,但然后呢,“等待”?
[44]前引 [17],陳端洪文。
[45]更為嚴(yán)厲的批評(píng)是:“規(guī)范主義者總是試圖用法律程序技術(shù)過濾掉‘普遍性規(guī)范’中的歷史和政治意涵。這種事后的‘消毒’工作就像給私生子領(lǐng)取合法出身證明一樣,乃是為了掩蓋其卑賤或非法的起源,這其實(shí)頗有些皇帝新裝的嘲諷意味。”強(qiáng)世功:《中國憲政模式?巴克爾對(duì)中國“單一政黨憲政國”體制的研究》,《中外法學(xué)》2012年第5期。
[46]參見強(qiáng)世功:《中國憲法中的不成文憲法———理解中國憲法的新視角》,《開放時(shí)代》2009年第12期。
[47]同上文。
[48]同上文。
[49]據(jù)傳,中國執(zhí)政黨在權(quán)力交替實(shí)踐中形成了“68歲”規(guī)則,這頗類似于美國歷史上總統(tǒng)連任不過二屆的慣例,但憲法社會(huì)學(xué)者對(duì)此并無關(guān)注。
[50]前引 [45],強(qiáng)世功文。
[51]同上。
[52]林來梵:《人的尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)——兼論中國憲法第38條的解釋方案》,《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。
[53]參見韓秀義:《中國憲法實(shí)施的三個(gè)面向——在政治憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》,《開放時(shí)代》2012年第4期 。
[54]《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》,“人民網(wǎng)”(http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64563/65374/4526453.html),2012年7月7日訪問。
[55]同前引 [6],林來梵書,第67-68頁。
[56]德國和法國憲法例外。事實(shí)上,在憲法中規(guī)定政黨,已經(jīng)成為現(xiàn)代憲法的趨勢之一。參見葉海波著:《政黨立憲研究》,廈門大學(xué)出版社2009年版。
[57]同前引 [27],陳端洪、高全喜、林來梵文。
[58]同前引 [4],林來梵文。
[59]政治憲法學(xué)批評(píng)中國憲法學(xué)不研究中國問題,專門研究假問題。同前引 [27],陳端洪、高全喜、林來梵文。
[60]對(duì)我國單一制下的“差序格局”的實(shí)踐解讀請(qǐng)參見田雷:《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》,《中外法學(xué)》2012年第5期。
[61]若有明君圣主能推進(jìn)中國的現(xiàn)代化,政治憲法學(xué)應(yīng)該不會(huì)反對(duì)。在這一點(diǎn),政治憲法學(xué)與上世紀(jì)八十年代未新權(quán)威主義論者應(yīng)有共同語言。但中國的現(xiàn)實(shí)表明,新權(quán)威給中國帶來的是社會(huì)危機(jī)四伏。
[62]二十年前,劉大生便提出“黨主立憲”的觀點(diǎn),但學(xué)術(shù)界的回應(yīng)廖廖無幾,中國憲法學(xué)確實(shí)可以被認(rèn)為是“有病的學(xué)科”。參見劉大生:《黨主立憲:是什么,不是什么》,《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。
[63]同前引 [15],陳端洪書,第162頁。同前引 [45],強(qiáng)世功文。