二、政治憲法學的續(xù)接與轉捩

與規(guī)范憲法學一樣，政治憲法學亦是從診斷中國憲法學入手，形成其理論主張 [28]。規(guī)范憲法學的追問聚焦于憲法學的方法，政治憲法學則追問：“什么是真實的憲法問題？”在政治憲法學眼中，中國憲法學主張司法憲政主義，研究假問題，回避中國憲法問題，是“悲哀的學問” [29]。究其原因，主要在于研究者完全沒有意識到非常政治與日常政治的區(qū)別。政治憲法學認為，“非常時期施密特”，“日常時期凱爾森”，一藥治一病，中國憲政之道只能是經由政治決斷（陳端洪）、光榮革命（高全喜） [30]，走向憲政時代。依其理解，中國正處于非常政治的例外時期，憲法學研究者卻不自知地去研究規(guī)范憲法，妄想通過違憲審查實現(xiàn)憲法的權威，化解中國憲法實效不足的困境，完全是以日常政治的憲法理論應對非常政治下的憲法問題，不啻于是“關公戰(zhàn)秦瓊”的時空穿越。返回規(guī)范憲法的史前期，祭出制憲權的大旗，由執(zhí)政黨領導人民走向規(guī)范憲法，便是政治憲法學的藥方 [31]。斷定當下中國居于非常政治時期，便是宣判憲法文本的死刑，自然會招致文本主義和規(guī)范主義的批判。但詳加比較，不難發(fā)現(xiàn)，政治憲法學并非憑空胡思亂想，勿寧是在回答規(guī)范憲法學留下的問題，并將規(guī)范憲法學未曾直面的政黨國家問題擰上臺面予以剖斷。

規(guī)范憲法學認為，市場經濟和改革開放可能孕生中國的規(guī)范憲法，而其形成，歸根到底有賴于“憲法制定權力的作用”，即“一種與實在的力的關系密不可分的東西。” [32]然則，對于中國的“憲法制定權力”，規(guī)范憲法學未置一辭 [33]，政治憲法學隨之產生，并以找尋“這種力”為職志。于庶民而言，這種“力”是顯然異見的，但政治憲法學乃理論創(chuàng)造，故必定從無數(shù)的詰問開始。政治憲法學首先拋出的問題是：“憲法從何而來？” [34]政治憲法學自問自答：憲法是制憲權的結果，制憲權“是常態(tài)的發(fā)端” [35]，孕育著規(guī)范憲法的狀態(tài)。在制憲權的功能問題上，規(guī)范憲法學和政治憲法學十分合拍。不過，于規(guī)范憲法學而言，這是探索的終點，點明即可，剩余的是期待市場經濟和改革開放的“創(chuàng)世紀”孕育規(guī)范憲法的新天地。若再進一步，便淪為為“事實”作規(guī)范認證，為其規(guī)范方法所不允許。但制憲權只是政治憲法學理論探索的開始，并且，剛續(xù)上這一話題，政治憲法學便開足馬力奔向政治決斷。短暫的理論共識之后是激烈的對峙。

借助西方經典文獻，政治憲法學認為，制憲權是對政治存在形式的總決斷權，應屬于人民。不過，政治憲法學只是盜用了人民的名義而已。這里的“人民”并非一個個可以辨識的個體，而是一群相當數(shù)量的孤立個體聯(lián)合形成的政治體。主權在民實際是主權在政治體。隨之，政治憲法學將制憲權行使作階段性劃分，認定主權行使過程包括兩個重要的階段，一個是直接民主階段，一個是間接民主時期，二者之間是過渡性的最后一次人民集會。經由這種階段性的劃分，主權被一分為二：總決斷權和具體的憲法制定權，且人民行使總決斷權之后，方有代表對具體制憲權的行使。所謂制憲權，主要指政治體的總決斷權，它不受時空限制，“罕有的情況下的特定時間” [36]是其唯一的政治法則。除此之外，人民隱身而不退場，在場而不顯身，垂簾聽政，除非罕有時刻到來 [37]。概而言之，政治憲法學的理論其實相當直接：皇上主政，太后聽政；垂簾掀起時，皇上靠邊站。與規(guī)范憲法學倡導規(guī)范憲法的終極性和至上性不同，政治憲法學確立了民族共同體的絕對存在及總決斷權的至上性，使之與規(guī)范憲法相區(qū)分，形成永恒的緊張與對立。

規(guī)范主義的策略是樹起人權神，放逐憲法中的異己力量，謀求對公權力和政治實力的憲法規(guī)制。政治憲法學則相反，在其理論中，憲定權和人權只是政治實體總決斷權的隨從。關鍵的問題便不再是人權解釋和權力規(guī)制，而是總決斷權的具體行使：“立憲時刻的再現(xiàn)，就是民主神的降臨，罕見而又自由無礙。” [38]規(guī)范憲法學的人權神只是政治憲法學民主神的婢女?；貧w中國的現(xiàn)實，政治憲法學斷定：“中國共產黨是中國人民的代表，這是一個基本的政治事實，也是根本的憲法原則。” [39]在塑造總決斷者的神廟后，政治憲法學立即將執(zhí)政黨安置其中，并進而據(jù)此批評規(guī)范憲法學錯把“制憲權的經常性代表視為憲定權或人民的普通代表，企圖用憲法規(guī)范來衡量、約束其行為。殊不知，制憲權的代表被置于國民或民族的地位，天然地不受制于憲法。對他們而言，‘違憲’不唯是一個沒有意義的說法，更是錯誤的指責。” [40]中國執(zhí)政黨無所限制地行使主權性權力，這是事實，但現(xiàn)行憲法確立法治國原則，明確規(guī)定各政黨必須遵守憲法和法律，意在約束政黨的恣意行為，政治憲法學將政黨主權上升為憲法根本規(guī)范，顯然放棄了基本的法學立場和價值底線。盡管這一理論也意識到，“除非萬不得已，不要運用人民的制憲權……如果制憲權永遠活動，日常政治就沒有可能，這無異于否定政治社會的可能性” [41]，但若這一底線被突破，亦無需震驚。政治憲法學必淪為“主權憲法學”，現(xiàn)實早已撕破其面紗：人民集會幾無可能，人民的委托蛻化為人民“被代表”，人民制憲權淪落為政治的遮羞布，憲法權威茫然無存 [42]。政治憲法學的理論完全無視這一政治現(xiàn)實，雖然回應了政黨國家的現(xiàn)實，確認了中國人民在執(zhí)政黨領導下的總決斷權，但然后呢，等待“戈多” [43]？

三、憲法社會學的尋覓與宿命

在方法上，規(guī)范憲法學主張價值與事實的二元分離，倡導返回人權規(guī)范，價值、規(guī)范和事實是相當關鍵的概念。在規(guī)范憲法學中，“價值”乃當為，“事實”指實存，前者表現(xiàn)為規(guī)范性命題，后者則以描述性命題出現(xiàn)，但“規(guī)范”并無確切的指向。如所周知，相對于應然價值，委身于法律文本中的規(guī)范是事實，較之于活生生的現(xiàn)實，文本中記載的憲法規(guī)范則是價值。在廣義上，應然價值和文本規(guī)范均為“規(guī)范”。規(guī)范憲法學所言及的返回規(guī)范，既包括文本中的人權規(guī)范，更包括返回人權價值，但倡導主要立足于文本規(guī)范達成對人權價值的論證?？煞穹祷貞椃ㄖ械钠渌?guī)范，如現(xiàn)行憲法的“序言”或者“總綱”？政治憲法學恰是如此。規(guī)范憲法學視之為核心的人權規(guī)范，在政治憲法學中，居于最次的序位 [44]。若不能圓通地解釋人權規(guī)范與其他規(guī)范的位階關系，斷然確認人權規(guī)范的至上性，必然導致憲法文本的碎片化，政治憲法學便拾起規(guī)范憲法學扔下的一頁，獨自成章。規(guī)范憲法學對何謂規(guī)范的語焉不詳及缺乏說服力的規(guī)范選擇，為政治憲法學留下了空間，亦同樣面臨憲法社會學的追問。

憲法社會學認為，中國存在一種有憲法無憲政的悖論，這是憲法學研究完全忽視憲法文本外的“真實憲法”和“實效憲法”的結果，而憲法學研究中的概念主義、形式主義和文本主義，則強化了這種“主題背離” [45]。憲法社會學主張采用價值中立的社會學方法，調查中國現(xiàn)實生活中的憲法，既堅持從成文憲法出發(fā)的解釋，豐富中國憲法秩序的規(guī)范意涵，又超越成文憲法，從政治實踐中探究和發(fā)現(xiàn)已經運行的不成文憲法規(guī)則，為其正名，助其逐步上升為成文憲法的一部分。憲法社會學認為，中國真實憲法探索的重點不是規(guī)范憲法學置重的以人權保障為目的、由法院適用的“法院憲法”，而應當是組建政治共同體的“政治憲法”，前者只能在后者的框架下存在 [46]。憲法社會學的主張隱藏著對規(guī)范憲法學的詰問：返回規(guī)范是否僅指返回文本中的規(guī)范？或者說，是否僅有憲法文本中的規(guī)范才是憲法規(guī)范？顯然，憲法社會學否認文本憲法的唯一性和至上性。

憲法社會學的理論要點是采用“一種基于歷史—經驗的功能分析方法來研究‘實效憲法’（effective constitution）” [47]，在類似社會調查的基礎上摸清“在現(xiàn)實政治生活中真實存在的憲法規(guī)則或憲法規(guī)范” [48]。這一方法的基本邏輯是：重復即為有效，有效即為規(guī)則，事實的重復性與規(guī)則的成立乃一體兩面，或者說事實即是規(guī)范。在這一點上，憲法社會學明顯區(qū)別于規(guī)范憲法學，后者將經由特定立憲程序確立的文本視為憲法規(guī)范的來源，對憲法規(guī)范與政治事實作明確區(qū)分，為憲法規(guī)制政治實力構筑前提。憲法社會學則徑直將二者等同。依其理解，不斷重復的歷史事實構成憲法規(guī)則，或者說應當確認為憲法規(guī)范，并繼續(xù)得到遵守。確認這等規(guī)則是否在為超憲法權力背書？這顯然取決于憲法社會學者尋覓規(guī)則的那雙“法眼”是否裝上立憲主義的過濾網。不過，憲法社會學宣稱以科學家的準則從事田野調查式的規(guī)范尋覓工作，其過濾網是現(xiàn)實有效性，故其極可能走向規(guī)范憲法學所批判的形式法治，即德國歷史上出現(xiàn)的那種純粹規(guī)則至上的法治——只管火車準時到點，不問綠皮廂中為何物。憲法社會學所覓見的數(shù)條規(guī)則，如中國執(zhí)政黨的領導、全國人大應為“橡皮圖章”、“三位一體”等，充分暴露其理論盲點。

中國執(zhí)政黨應當領導——現(xiàn)實中中國執(zhí)政黨確實遵守這一規(guī)則，切實地從不政治、思想和組織等層面實施領導權；全國人大應為“橡皮圖章”——全國人大確實遵守了這一規(guī)則，充分追認了執(zhí)政黨的基本政策；黨的總書記、國家主席和軍委主席應三位一體，絕大多數(shù)時候這三者確是一體，一人執(zhí)掌黨政軍大權。這些在實踐中重復的事實，涉及權力歸屬和分配，具有權力界分的功能，但這種權力界分的根本目的是以最有效的方式確保執(zhí)政黨的絕對領導，事實上難以抵御權力濫用的情形。因此，憲法社會學的實效論與立憲主義相去甚遠 [49]?，F(xiàn)實的情況是，在一個非憲政國家，不成文憲法更多的是以確認超憲法權力為核心內容。在理論層面，對于這種超憲法權力規(guī)范，憲法社會學只能確認，而確認這些事實為規(guī)范，只不過是為其超規(guī)范地位作規(guī)范性的修飾。在非憲政國家，憲法社會學必然落入決斷主義的臼巢。事實上，憲法社會學與政治憲法學征用了共同的術語——“政治憲法”，并在核心論斷上的高度契合。社會憲法學同樣斷定：中國執(zhí)政黨領導下的多黨合作與政治協(xié)商制度“是新中國的‘根本法’”，“是中國的‘第一根本法’，是中華人民共和國得以構成的‘絕對憲法’。” [50]“絕對憲法論”使憲法社會學的形式法治立場完全淪為形式，其與政治憲法學可能存在的一點差別亦消失殆盡，憲法社會學最終成為現(xiàn)實合法性的說辭——“政治問題的實質決斷權屬于中國共產黨領導下的各黨派之間的政治協(xié)商，而全國人大及其常委會要對中國共產黨在經過民主協(xié)商之后所做出的政治決定給予法律程序上的背書，從而將黨的政治決定法律化和國家化，將政黨的政治意志上升為國家意志，在國家和成文憲法意義上獲得最高的法律效力。在這種憲政結構中，全國人大及其常委會只能發(fā)揮‘橡皮圖章’的作用。” [51]

本文將政治憲法學與憲法社會學視作不同的理論主張，并區(qū)別對待，乃是因為政治憲法學從制憲權入手，直奔政治決斷主義，必然以確認、維護超憲法的總決斷權為終局，即使在其他的國家，其結局亦如此。質言之，政治憲法學具有立場、方法和結論的普遍性，本質上是否棄規(guī)范權威的決斷主義，而憲法社會學則因其社會調查的方法運用于“中國”對象后，只能導致此一具有“中國特色”的結論，即方法具有普遍性，結論具有多樣性，具體結論因一國是否確立憲政秩序而異。對這種區(qū)別，我們不可視而不見。這恰是憲法社會學所具有的獨特價值——憲法文本研究不可無視政治實踐。對于規(guī)范憲法學而言，憲法社會學提出了一個值得重視的問題：如果憲法文本是執(zhí)政黨關于憲法價值的直接表達，執(zhí)政黨的重復行為是否是一種值得重視的價值表達？如果說價值表達需要遵循某種法定程序，經由政黨內部程序做出的決定是否必然被排除在外？質言之，在中國，成文憲法典何以具有相對于不成文規(guī)則的優(yōu)先性和至上性？