四、民法典編纂中程序規(guī)范的分工與布局

民法典和民事訴訟法在程序規(guī)范方面的分工、布局這一問題的提出，一方面是源自實體法與程序法在法律性質(zhì)和規(guī)范形式上是分離的(對于不那么強調(diào)分離的最高人民法院關(guān)于民訴法的司法解釋而言，因為實體規(guī)范和程序規(guī)范是混成的，這一問題的提出就沒有那么重要)；另一方面又源自兩者的密切聯(lián)系。民法典雖然其法律屬性總體是實體法，但在規(guī)范的內(nèi)容上卻不僅僅是實體的，也包含相當數(shù)量的民事程序性規(guī)范。“作為一項規(guī)范，在性質(zhì)上是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，并不是由這一規(guī)范是規(guī)定在實體法中還是規(guī)定在程序法來決定的。”(35)就筆者所知而言，幾乎不存在單純實體法內(nèi)容的民法典。最為突出的是法國民法典，相當多的程序規(guī)范(訴訟程序和非訟程序)甚至包括對特殊證據(jù)形式的規(guī)范被規(guī)定在民法典中，尤其是在家事法領(lǐng)域。法國民法典明確規(guī)定了婚姻無效之訴(第一卷第五編第四章)、離婚的程序(第一卷第六編第二章)(相關(guān)的程序包括司法訴訟前或司法訴訟中的和解)、有關(guān)親子關(guān)系的訴訟(第一卷第七編第一章)以及遺產(chǎn)分割之訴(第三卷第一編第六章)、債的證明與清償證據(jù)(第三卷第三編第六章)等。即使試圖盡量純化實體法規(guī)定內(nèi)容的德國民法典也不可避免地或不得不規(guī)定程序性規(guī)范和內(nèi)容。例如，德國民法典在關(guān)于多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人這一章中，就涉及相關(guān)判決和給付之訴的規(guī)定。德國民法典也多條涉及管轄(如第132條)、書證(如第126條、第128條)、訴訟上的和解(如第127a條)、送達(如第132條)、強制執(zhí)行(如第1124條、第1147條)、假扣押(如第135條)等程序性的規(guī)定。民法典之所以必須包含程序規(guī)范，是因為實體法規(guī)范在有的情形下離開程序規(guī)范就無法獨立表達和完成，原理上自然是基于實體與程序內(nèi)容的密切聯(lián)系。

反之，民事訴訟法雖然其法律屬性總體上是程序法，但在規(guī)范的內(nèi)容上也并非僅僅是程序性規(guī)范，也包括少量實體法規(guī)范的內(nèi)容(相對數(shù)量少的原因在于程序規(guī)范相對容易獨立加以規(guī)定)。例如，我國民事訴訟法第220條第2款關(guān)于公示催告期間轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效的規(guī)定。有的規(guī)范內(nèi)容既可以說是實體的，也可以說是程序性的。最為典型的是有關(guān)證明責任的分配規(guī)范。正是由于這種實體法與程序法的聯(lián)系，使得程序規(guī)范的分工問題成為一個真問題，是民法典編纂中必須正視的問題。

基于實體法與程序法的分離，原則上當然是“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”。但也必須考慮哪些程序性內(nèi)容基于不可分割的要求應當規(guī)定在民法典之中。尤其是那些具有雙重屬性的規(guī)范，既可以規(guī)定在實體法中，又可以規(guī)定在程序法中，那么就有一個置于何者更為合理的問題。

筆者認為，對于上述問題的處理，原則上相對特殊的、具體的程序性規(guī)范應考慮規(guī)定在實體法中；相對一般的、抽象的程序規(guī)范規(guī)定在民事訴訟法中。這樣的原則可以稱為“特殊與一般分配法”。“特殊與一般分配法”的分配根據(jù)是，民事訴訟法雖然也要對一些特殊的訴訟類型的程序作出規(guī)定，但相對而言，民事訴訟法的程序規(guī)范總是傾向于一般性的、抽象的程序規(guī)定。民事訴訟法即使對于那些特殊類型的訴訟程序加以規(guī)定，也是從大類上予以考慮。如果將各種具體的訴訟案件的特殊性都一一加以規(guī)定，必然會使民事訴訟法變得非常龐雜，也使得具體的程序性規(guī)范與實體規(guī)范相互分離而不易把握。將這些特殊的、具體的程序性規(guī)范分配給實體法，在實體法規(guī)范中作出相應的規(guī)定，更為貼切和有針對性。從原理上講，程序性內(nèi)容規(guī)定得越具體越能契合實際，也就越能實現(xiàn)實質(zhì)正義。

按照這種“特殊與一般分配法”，從民事訴訟程序的角度考慮，以下幾個方面的程序性內(nèi)容應當規(guī)定在民法典之中。因為這些方面往往容易涉及程序性事項的特殊情形。

其一，家事法中的某些特殊、具體程序性規(guī)范應當規(guī)定在民法典之中。家事法中法律關(guān)系多樣而復雜，其相應的程序也具有某些差異性。程序法原則上應盡可能對類型化的事件作出抽象和概括的程序規(guī)定。盡管為了照顧家事程序的特殊性，有可能將家事程序規(guī)范獨立于民事訴訟法成立單行的家事程序法(非訟程序法)和人事訴訟法(關(guān)于身份關(guān)系案件的訴訟法)，但家事程序法與人事訴訟法也只能就一般性程序作出規(guī)定。因此，與各類家事實體關(guān)系差異相伴的程序差異宜在實體法中附帶地作出規(guī)定。當然，為了對接或鏈接的需要，有的程序規(guī)范在民法和民事訴訟法中都需要作出規(guī)定，典型者如家事非訟事件的程序規(guī)范。

其二，關(guān)于各類民事法律關(guān)系形成或存在過程的特殊證據(jù)，應當明確規(guī)定在民法典之中。案件的裁判依賴于對爭議案件的事實認定，正確的事實認定是公正裁判的前提。而事實認定正當性保障的前提是證據(jù)運用的正當性。雖然民事訴訟法對證據(jù)的認定和運用都有一般性規(guī)定，但民事訴訟法無法對每一類案件具體情形下如何確定證據(jù)和使用證據(jù)加以規(guī)定，尤其是特殊情形下的證據(jù)資格和證明力問題。這些對特殊情形下證據(jù)資格和證明力的規(guī)定，可以說就是人們所謂的法定證據(jù)。例如，法國民法典第1322條規(guī)定，“私文書針對某人提出時，經(jīng)該人承認或者依法認定屬于此種文書者，在此種文書簽名的人之間以及在他們的繼承人與權(quán)利繼受人之間，具有與公文書相同的效力。”(36)雖然在民事訴訟中，對證據(jù)的判斷原則上是自由心證，法官只受經(jīng)驗法則和職業(yè)道德的約束，但于特殊情形下，證據(jù)資格和證明力的法定化也是有必要的。例如，票據(jù)訴訟中采取的就是書證主義，唯有書證是有效證據(jù)。(37)按照“特殊與一般分配法”，對于特殊具體情形下的證據(jù)規(guī)范就宜盡可能地規(guī)定在民法典的相應實體條款之中，以便確定實體法律關(guān)系發(fā)生或存在的事實。如果在實體法中缺失這些具體規(guī)定，而民事訴訟法又無法加以規(guī)定，就必然影響有關(guān)實體爭議事實認定的正當性，導致證據(jù)的運用與事實認定的混亂。雖然對特殊具體的證據(jù)作出規(guī)定需要大量的實踐積累和對外國法的研究借鑒，但這一作業(yè)是必要的。

其三，關(guān)于各類民事法律關(guān)系主要事實或要件事實的證明及證明標準。在民事糾紛解決的實踐中，法律關(guān)系的主要事實或要件事實的判斷至關(guān)重要。基于民事訴訟的對抗式結(jié)構(gòu)，法院判斷所依據(jù)的事實主要來源于當事人雙方的主張和舉證。因此，民事訴訟法要求當事人對自己提出的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明。當法院依據(jù)當事人提出的證據(jù)依然難以判斷案件主要事實或要件事實時，就涉及哪一方應當承擔相應不利后果的問題，即承擔所謂證明責任的問題。在過去的立法中，人們還沒有意識到這種客觀證明責任的重要意義，民事訴訟法沒有對此作出規(guī)定。為了彌補這一缺失，最高人民法院在“民訴法司法解釋”中就證明責任的基本含義以及證明責任分配的一般原則作出了規(guī)定。該司法解釋第91條規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：1.主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；2.主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。但因?qū)嶋H生活中法律關(guān)系的復雜性，一概依照這些原則確定證明責任的承擔，就可能影響糾紛解決的實質(zhì)正義。證明責任分配的原則只是對一般情形的概括和抽象，無法適用于特殊情形。這就要求民法典針對各種特殊的法律關(guān)系就證明責任的分配作出明確規(guī)定。最典型的就是特殊侵權(quán)案件的證明責任分配問題。在民法典的編纂過程中，立法者需要有意識地注意案件的特殊性，盡量對證明責任的特殊分配作出規(guī)定，而不是將這些特殊證明責任分配的作業(yè)轉(zhuǎn)移給具體案件的裁判者或司法解釋、民事訴訟法來完成。

證明標準決定了負有證明責任的人是否已經(jīng)證明了相應的案件事實。如果達到了證明標準，就應該裁判該當事人主張的事實成立，該當事人也就不應承擔法律所規(guī)定的相應不利后果。按照“民訴法司法解釋”，對于案件主要或要件事實的一般證明標準為“高度蓋然性”(第108條)；(38)對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，需要滿足更高的證明標準——“排除合理懷疑”(第109條)。“排除合理懷疑”的證明標準與刑事訴訟有罪裁決的證明標準等高。(39)雖然“民訴法司法解釋”對欺詐等主觀惡意以及口頭遺囑、贈與等特定事實規(guī)定了特殊的證明標準，但也依然不能就許多特殊情形加以明確規(guī)定，且司法解釋的規(guī)范效力有限。按照“特殊與一般分配法”，關(guān)于特殊情形的證明標準——比一般證明更高或更低的證明標準，(40)也都需要在民法典編纂時加以注意，充分考慮針對特殊情形規(guī)定相應的證明標準，使得證明標準更為符合民事法律關(guān)系變化的具體情形。

其四，關(guān)于特殊的訴訟請求及行使條件的規(guī)定。在通常情形，民法只要規(guī)定了權(quán)利義務(wù)，相應的權(quán)利就有相應的請求權(quán)。依據(jù)該請求權(quán)，權(quán)利人也就可以向法院提起訴訟尋求司法救濟，該實體權(quán)利義務(wù)的爭議便被納入民事訴訟程序予以解決。因此，實體法不需要對請求權(quán)行使的程序性事項作出規(guī)定。不過，民事訴訟法不大可能細致地照顧到每一種特殊請求權(quán)與訴訟程序的對接，因此在編纂民法典中也需要注意對于某些特殊請求權(quán)的訴訟行使作出明確的安排，以便照顧這些實體權(quán)利的實現(xiàn)。例如，在家事法領(lǐng)域，其實體法就需要根據(jù)自身的特點，對相應糾紛的程序作出特有的安排，如強制調(diào)解。

除家事法之外，在物權(quán)法領(lǐng)域，對于占有之訴，應考慮其特殊之處。法國民事訴訟法就對占有之訴的特殊程序性事項作了明確規(guī)定(法國民事訴訟法第24—27條)。與此不同，雖然日本民事訴訟法的制定參照了法國民事訴訟法，但卻沒有在其民事訴訟法中對占有之訴的類型、各種占有之訴的機能、占有之訴的主體、占有之訴提起的期間等作出規(guī)定，而是將這些內(nèi)容規(guī)定在民法典之中(日本民法典第197—202條)。德國民法典雖然沒有像日本民法典那樣如此詳細地規(guī)定占有之訴，但也明確規(guī)定，為了排除占有妨害，占有人可以提起不作為之訴(德國民法典第862條第2項)。日本民法典明確規(guī)定了占有之訴的三種類型——占有保持之訴、占有保全之訴和占有回復之訴。對于占有回復之訴的被告適格，日本民法典也有明確的規(guī)定，該訴不能對占有侵奪人的特定承繼人提起，但其承繼人知其侵奪事實的除外(第200條第2項)。針對人們可能存在占有之訴與本權(quán)之訴關(guān)系的誤識，日本民法典還明確規(guī)定了兩種訴訟互不妨礙，尤其是明確規(guī)定，不能依據(jù)與本權(quán)有關(guān)的理由就占有之訴作出裁判。(41)雖然日本民法典中占有之訴的預防性機能可以為一般訴訟中的假處分(42)所替代，(43)似乎沒有必要專門加以規(guī)定，但關(guān)于占有之訴的主體、提起訴訟的有效期間、占有之訴與本權(quán)訴訟的相互關(guān)系等，似有在民法典中規(guī)定之必要。

應當說明的是，限于筆者對民法了解的欠缺，因此無法全面、準確地指出在民法的哪些領(lǐng)域中存在需要加以特別規(guī)定的程序性事項，所以，其復雜艱辛的工作只能藉由民法專家們來完成。

民法與民事訴訟法的聯(lián)系是如此的緊密和廣泛，本文的以上闡述不過是從民事訴訟法的視角、觀念、思維去反觀民法典的編纂，提醒人們需要注意從民法典與民事訴訟法的聯(lián)系、對接，從民法典規(guī)范的程序?qū)崿F(xiàn)來思考民法典的編纂。除了從靜態(tài)和動態(tài)的層面考慮民法典與民事訴訟法的規(guī)范對接、分工布局之外，民法典和民事訴訟法自身也要考慮各自體系、概念、制度的自洽，不至于對法律適用造成不利。例如，作為訴訟請求、訴訟標的、訴的類型基礎(chǔ)的請求權(quán)規(guī)范，對于民事訴訟法的運作具有非常重要的影響，關(guān)聯(lián)到裁判的中心、攻擊防御的范圍、訴的合并與分離、重復訴訟的判斷、既判力的主觀范圍與客觀范圍的確定等重大訴訟問題。因此，明確請求權(quán)的要件以及何謂真正的請求權(quán)競合，對于民事訴訟法的適用尤為重要。

除此之外，以下方面也是編纂民法典時需要從民事訴訟法視角加以特別關(guān)注的：1.民法典是否應對民事主管的積極范圍作出原則性規(guī)定。2.作為民事實體法或私法基本法的民法典似應明確規(guī)定，法院不得拒絕處理民事糾紛，人民法院不得以法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判，以便與民事訴訟當事人的訴權(quán)相配合。3.在管轄方面，管轄法院的確定依賴于實體法對當事人所在地、行為地的確定，因此明確、合理地規(guī)定人與行為的所在十分重要。4.在當事人方面，適格當事人的確定、當事人的變更、承繼都需要以實體法為根據(jù)。5.在訴訟標的的確定方面，需依賴實體法對實體請求權(quán)和利益的規(guī)定加以確定。6.在訴的類型方面，需要依實體法的相關(guān)規(guī)定加以分類和界定。7.在證據(jù)方面，實體法的規(guī)定是證據(jù)合法性即證據(jù)采信與否的重要根據(jù)。8.在證明方面，相關(guān)的法律推定需要實體法的具體明確規(guī)定，以減少事實認定的困難。9.裁判方面，既判力的主觀范圍、客觀范圍的界定都與實體法的規(guī)定相關(guān)。

因為民事訴訟法中的諸多問題源于實體法，所以有些訴訟法上的問題需要從本源上加以徹底解決。當然有些實體法技術(shù)和理論上爭議的解決也可以將民事訴訟程序的要求作為取舍、裁斷的重要參數(shù)和標準?？傊?，一部好的民法典和民事訴訟法都需要民法學者和民事訴訟法學者的共同努力才能成就。